Min utgångspunkt är att de verkligt stora samhällsproblem som OECD-länderna står inför i början av 2000-talet bestäms av det paradigmskifte som vi står mitt uppe i och som jag har beskrivit i bland annat essän Det nya företagets samhälle. Det handlar om att vi i västvärlden sedan några decennier håller på att byta produktionssystem – från Det gamla företaget till Det nya företaget (läs kort om definitionerna här) med allt vad det innebär. Det bytet leder också till nya politiska utmaningar. Enkelt uttryckt kan man säga att Det gamla företagets institutioner behöver ersättas med Det nya företagets institutioner.
Jag har identifierat sex grundläggande politiska utmaningar:

1. Ägarstyrnings-problemet
2. Inkomst- och riskfördelnings-problemet
3. Finansiella marknadens hegemoni-problemet
4. Det intellektuella monopolet-problemet
5. En överdos av politik-problemet
6. Öka relativa tillväxten-problemet

(4) Det intellektuella monopolet-problemet

Med det intellektuella monopolet menas den ensamrätt till utnyttjande som vi ger den som äger ett patent, en copyright eller ett varumärke, de tre viktigaste immateriella rättigheterna i OECD-ländernas rättssystem. (Det finns vissa andra, exempelvis skydd mot nya växtsorter, men dessa bortser vi från i sammanhanget.)
Patent och varumärke är äganderätter i meningen att ägarna har det fulla residuala kontraktet. Det betyder att ägaren har rätten att bestämma över idén eller produkten, om den skall ändras i något avseende eller hur den skall utnyttjas, han har rätten till avkastningen och han kan överlåta dessa två rättigheter. Det senare betyder att patentet eller varumärket kan säljas, ges bort som gåva, bytas bort etc. Rätten till utnyttjandet kan också licensieras. Franchising är en slags licensiering av rätten att använda ett visst varumärke (och en del annat som följer med det, till exempel hur en butikslokal skall utformas).
Copyright är också en äganderätt. Men på en punkt skiljer den sig åt från patentet och varumärket. En upphovsman kan av naturliga skäl inte ”sälja” sin copyright, bara licensera ut den som när en författare skriver ett avtal med sin förläggare.
Det finns ytterligare en skillnad gentemot den ”vanliga” äganderätten. Patentet och copyrighten är tidsbegränsade rättigheter. Ett patent löper på 20 år och upphovsrätten betydligt längre – under upphovsmannens liv plus ytterligare 70 år (då rätten tillkommer arvingarna). Varumärkesskyddet har ingen tidsbegränsning.
Det ligger i sakens natur att dessa immateriella äganderätter är värdefulla för innehavaren. Monopol på en idé eller en produkt ger en möjlighet att ta ut ett högre pris. Man kan se på patentet som innehavarens beskattningsrätt på en viss delmarknad. Detsamma gäller för upphovsrätten. Och varumärkesskyddet ger i praktiken ägaren en möjlighet att kommunicera med marknaden på ett billigt sätt.
Det ligger också i sakens natur att dessa rättigheter inte skulle ha beviljats utan att det fanns en tänkt samhällsnytta. Vad gäller patent- och copyrightskyddet finns det två grundläggande idéer. Den första är att det skall komma fram fler nya idéer och produkter på det industriella området och fler nyskapande alster på det kulturella området än vad vi skulle ha fått utan dessa monopolrätter. Det andra är att dessa nya produkter och konstnärliga verk skall få en snabbare spridning i samhället. Båda dessa idéer handlar i praktiken om att med dessa rättigheter påverka aktörernas incitament.
Parentetiskt kan vi notera att det utöver detta ganska nyttoorienterade syfte med patent- och copyrightskyddet finns andra motiv av mer rättsfilosofisk art. Att den enskilde skall ha rätt till sin intellektuella prestation är en tanke som åtminstone går tillbaka till upplysningstiden i 1700-talets Frankrike. Frankrike var för övrigt ett av de länder som tidigast, omedelbart efter revolutionen, fick en upphovsmannarätt. (Den första copyrightlagstiftningen var den engelska Statue of Queen Ann från 1710 men den hade en annan bakgrund, den ville sätta upp vissa gränser för boktryckarnas monopol.)
Varumärkesskyddet har en annan allmännytta – det underlättar för konsumenten. Genom att ett företag har ensamrätten till ett visst varumärke får konsumenten med tiden ett verktyg som talar om vad just det företaget och dess produkter står för. Transaktionskostnaderna sänks för konsumenten. Känner hon till varumärket, kan hon sänka både sök- och kontrollkostnaderna. De positiva samhällsekonomiska effekterna av varumärkesskyddet är uppenbart mycket stora.
Det finns med andra ord inget problematiskt med varumärkesskyddet och det kan föras bort från den fortsatta diskussionen. Problemet som skall diskuteras här är begränsat till patent- och copyrightskyddet.

Frågetecknen kring den immateriella äganderätten

Patent- och copyrightsystemen är i stöpsleven. Det hänger samman med att det sedan ett par decennier sker snabba förändringar i systemens omfattning och tillämpning. Det finns olikheter mellan länderna men det finns också vissa gemensamma drag i dessa nya mönster som sammantaget blir symptom på att något nytt, och delvis oroande och problematiskt, är på gång.
En första iakttagelse är att antalet patent ökar mycket snabbt. Särskilt under 1990-talets andra hälft var ökningstakten hög. Antalet patentansökningar i världen ökade visserligen under tioårsperioden 1985-95, från nivån kring 1 miljon ansökningar 1985 till nivån 2,5 miljoner tio år senare. Men enligt uppgifter från World Intellectual Property Organisation bröts därefter tillväxtmönstret och på bara några få år, från omkring 1995 och fram till utgången av år 1999, hade antalet registrerade patentansökningar ökat till 7 miljoner, i det närmaste en tredubbling på fem år. Och utvecklingen har fortsatt. Mellan 1995 och 2005 har antalet årliga patentansökningar globalt ökat med ca 5% per år till över 1,6 miljoner år 2005 (samma år uppgick antalet beviljade patent till 600 000). I vissa länder, särskilt USA och Japan, har ökningstakten varit väsentligt högre.
En annan iakttagelse är att patentinstitutet breder ut sig till områden som tidigare inte varit aktuella. Domstolsutslag har sedan 1980 väsentligt vidgat vad som är patenterbart i USA.
En tredje iakttagelse är att skattefinansierad universitetsforskning har börjat patenteras på vissa områden (som bioteknologi) och i vissa länder (som USA). Den klassiska principen att de grundforskningsresultat som kommit fram till följd av gemensamma satsningar skall ställas till allas förfogande håller således på att brytas.
En fjärde iakttagelse är att konflikter kring de intellektuella äganderätterna tycks ha blivit vanligare. Det finns gott om anekdotiska uppgifter om att antalet patenttvister har ökat under senare år. Det är inte förvånande. Antalet patenttvister bör rimligen öka i takt med att antalet patent ökar.
Konflikter berör i ökad grad också copyrightområdet. Det odiskutabelt mest omskrivna konfliktområdet på senare år har gällt den illegala kopieringen av musik, och i viss mån film. Frontlinjen hos försvaret följer två huvudlinjer. Den första är att med ny teknologi försöka hindra otillåten kopiering. Det har steg för steg utvecklats en hel produktflora för att skydda upphovsrätten med allt från krypteringsprodukter till digitala vattenmärken.
Den andra huvudlinjen är att via lagstiftning stoppa hotet mot upphovsrätten. The Digital Millenium Copyright Act från 1998 gör det till ett brott i USA att utveckla eller använda teknik som syftar till att kringgå upphovsrätten. Och USAs högsta domstol fattade sommaren 2005 ett av sina mest uppmärksammade beslut på senare år. I MGM v. Grokster (filmbolaget MGM mot fildelningsföretaget Grokster) gjorde högsta domstolen det i praktiken kriminellt för amerikanska företag att utveckla och tillhandahålla en teknik för fildelning.
Den här strategin har, paradoxalt nog, i sin tur lett till en strid mellan copyright- respektive patenträttsetablissemangen. På ett symboliskt plan ställs Hollywood och Silicon Valley mot varandra. Filmskaparna, eller mera troligt de stora filmbolagen, vill ha ett ökat skydd för sin copyrighträtt och uppfinnarna, eller mera troligt de stora Silicon Valley-företagen, värnar om sin rätt att fritt utveckla ny teknik, och kunna få patent för den tekniken även om den skulle kunna användas för att olagligt kopiera upphovsskyddat material.

Allt det här är symptom på en förändring som uppenbarligen inte är oproblematisk sett i ett ekonomiskt, bredare perspektiv. Det är möjligt, till och med troligt, att man kan visa att dessa intellektuella äganderätter som system idag börjar närma sig ett läge där kostnaderna är högre än intäkterna. Det är inte säkert att en förutsättningslös cost-benefit analys av patent- och copyrightsystemen entydigt skulle visa att de samhällsekonomiska fördelarna överväger nackdelarna. Det är det som avses med uttrycket ”det intellektuella monopolet-problemet”.
Låt oss precisera vilka problem som vi av allt att döma kan förknippa med patent- och  copyrightsystemen.

Problembilden

Höga administrativa kostnader är det mest uppenbara (men i ett samhällsekonomiskt perspektiv kanske minst allvarliga) problemet. Det är lätt att förstå att kostnaderna för att ansöka om patent, bevaka de patent som beviljats och då och då ta strid kring egna eller andras patenträtter är en mycket kostsam verksamhet. Och eftersom vi vet att antalet patent ökat kraftigt är det troligt att också de administrativa kostnaderna för patentsystemet, låt vara med viss tidsfördröjning, kommer att öka i ungefär samma takt. Dessa administrativa kostnader finns också inom upphovsrätten.
Ett allvarligare problem är ökade transaktionskostnader på marknaderna för ny teknologi. Den klassiska bilden av hur ett patentsystem fungerar är ett patent-en produkt-ett företag. En uppfinnare får en idé som han pantenterar och i nästa steg tillverkar och säljer på marknaden. Den bilden gäller allt mera sällan. I Det nya företagets samhälle är det vanligare att det krävs ett helt batteri av delteknologier för att en produkt för marknaden skall kunna tas fram. Hur effektivt marknaden för delteknologier fungerar blir med andra ord viktigt för hur höga utvecklingskostnaderna för en viss produkt blir.
Det finns en risk att utvecklingen just på den punkten går åt fel håll i takt med att de relevanta äganderätterna splittras upp på allt fler händer. Det talas, något tillspetsat, i den akademiska litteraturen, särskilt inom rättsvetenskapen, om The Tragedy of the Anticommons. Med det syftar man på att på samma sätt som allmänningen, en knapp resurs som alla har tillträde till, i vissa lägen kan överutnyttjas (med hänsyftning på The Tragedy of the Commons efter Garret Hardings banbrytande artikel från 1973), finns det en risk att den motsatta situationen, en situation där alla resurser till minsta tänkbara fragment har delats upp på olika ägare, också blir en tragedi. Tragedin ligger i det fallet i att de förhandlingar som måste till för att dessa resurser skall kunna samordnas och komma till användning riskerar att bli så komplicerade och konfliktfyllda att resurserna, i sin yttersta extrem, blir outnyttjade. Det är detsamma som att säga att transaktionskostnaderna på marknaderna för ny teknologi kan komma att bli mycket höga, i sin yttersta konsekvens oändligt höga.
Det är uppenbart att The Tragedy of the Anticommons, om vi accepterar uttrycket som en beskrivning av de oönskade följder som en långtgående ägarsplittring kan leda till, har en nära koppling till hur patentinstitutet har kommit att användas under senare tid, särskilt under de tre senaste decennierna. Ett exempel är den starkt uppsplittrade patenteringen av gener. Det har också kommit att uppmärksammas i den akademiska litteraturen.
En långtgående, kostsam ägarsplittring inom upphovsmannarätten är mindre sannolik. Men parallellerna finns. Innan en filmproduktion kan sättas igång måste det ske en ”copyright clearing”, det vill säga det måste förhandlas med alla dem som har äganderätter som är relevanta för produktionen.
Förenklat kan de samlade resurserna i marknadssektorn användas för att antingen skapa tillväxt eller för att omfördela de tillgångar som redan finns, det sista brukar ekonomer kalla rent-seeking. Det är tankeväckande, och inte så lite provocerande, att patent- och copyright-systemen i sin praktiska tillämpning i princip kan hänföras till kategorin rent-seeking. För det är uppenbart att de tusentals, i de större länderna kanske tiotusentals, advokater, ekonomer, tekniker och andra som varje dag arbetar med att administrera patent- och copyrightsystemen i företag och myndigheter, och direkt eller indirekt deltar i förhandlingar på marknaden för dessa rättigheter, i ett samhällsekonomiskt perspektiv mera måste hänföras till omfördelning än till tillväxt.
Det har hittills, i den underförstådda samhällsekonomiska kalkylen, ansetts att dessa administrations- och transaktionskostnader har uppvägts av patent- och copyright-systemens fördelar i termer av högre takt i nyskapandet och en snabbare spridning av nya tekniker, metoder och kulturyttringar.
Den fråga som måste ställas är om den kalkylen ser likadan ut idag. Mycket talar för att den inte gör det.
Ett patent eller en upphovsrätt är ett monopol, låt vara tidsbegränsat. Om vi har en utveckling där de immateriella äganderätterna ökar i antal och sprider sig till nya områden, betyder det i praktiken att, allt annat lika, en större del av den samlade marknadsekonomin berörs av monopol. Det är en oönskad utveckling. De som handlar på dessa delmarknader drabbas ganska säkert av högre priser än vad som skulle ha gällt på en marknad utan monopol. Och inte så sällan också av andra av monopolets kännetecken (ointresse för kundsynpunkter, bristande förändringsvilja etc). Detta är empiriskt väl dokumenterade effekter.
Men det man sällan tänker på är att patent- och copyrightsystemen ger oönskade effekter också i produktionsledet, bland konkurrenterna. Ett patent kan leda till att den tekniska utvecklingen bromsas. Det har sagts att när James Watt lyckades få engelska parlamentet att 1775 stifta en lag som gav honom ett tjugofemårigt monopol på sin ångmaskin, kom han att fördröja den industriella revolutionen med ungefär lika lång tid. Det hör till den historiska bilden att när väl James Watt fått sitt patent hamnade han vid flera tillfällen i tvister med andra uppfinnare, bland annat kring den effektivare Hornblower-maskinen, och han gick långt för att försvara sin ensamrätt på marknaden. Det må vara en skröna att den industriella revolutionen fördröjdes men historien om James Watt sätter fokus på att ett beviljat patent inte bara får konsekvenser för den som fått patentet utan också för hans konkurrenter. Och att en av dessa följder är att utvecklingen av ny teknik kan fördröjas.
Breddar vi perspektivet till alla patent och överför vi det till dagens verklighet med allt flera patent och en allt bredare användning på områden som inte tidigare varit aktuella, ja då inser man att det kan vara en utveckling med betydande samhällsekonomiska kostnader i form av fördröjd utveckling, själva motsatsen till vad patentinstitutet var tänkt att bidra med.
Den aktuella, och mycket uppmärksammade, diskussionen kring de fattiga ländernas tillgång till patentskyddade varor, till exempel aidsmediciner, till priser som man har råd att betala sätter fingret på ett annat problem – ett patent- eller copyrightsystem leder i vissa fall till att de som behöver tillgång till produkterna inte får det. Eller uttryckt på annat sätt. Spridningen av de produkter och verk som omfattas av ett patent eller copyright blir väsentligt mindre än vad den skulle ha varit utan dessa monopol eftersom den relativa köpkraftsnivån och produkternas priselasticitet inte tillåter en vid spridning. Självfallet tycker patenträttsinnehavarna och de som har spridningsrätten för upphovsrättskyddat material, i praktiken de stora västerländska företagen, att det är viktigt att de immateriella monopolen har rättskraft på alla världens marknader. Men det kan ifrågasättas om en sådan ordning är ett samhällsintresse ens för de rika länderna. Det är det uppenbarligen inte för de fattiga länderna. En internationell kommission som nyligen på den engelska regeringens initiativ granskat dessa frågor uppmanar i sin slutrapport de fattiga länderna att inte skriva på de internationella överenskommelser kring patent- och copyright som kan finnas såvida de inte själva finner att det ligger i deras intresse. Och de rika länderna bör undvika att trycka på för att få till stånd en samordning.
Patentsystemet har en tendens att gynna det stora företaget på det lilla företagets bekostnad – och det är möjligt att denna tendens kan komma att förstärkas. Det har naturligtvis alltid varit så att det stora företaget med stora ekonomiska resurser har haft en fördel visavi den enskilde uppfinnaren eller det lilla företaget när det gällt att kunna försvara ett eget patent eller kunna ta strid om en annans patent. Men det är sannolikt att den starkes relativa makt kommer att bli ännu större. Det hänger samman med hur marknaderna för ny teknologi är strukturerade. Där finns på ett specifikt produktområde för det mesta några få stora företag som var och en äger ett antal relevanta teknologier. Dessa företag kan i vissa branscher samarbeta i patentpooler eller andra arrangemang där man efter vissa regler byter patent och andra teknologier med varandra (vilket för övrigt är arrangemang som också måste förhandlas fram och som har sina egna transaktionskostnader). Men där finns regelmässigt också ett antal SME-företag, kanske också enstaka privatpersoner, med patent på attraktiva teknologier och dessa måste lyckas i en förhandling med ett ledarföretag, undantagslöst ett stort företag. Det lilla företaget sitter på understol i en sådan förhandling. Antingen accepterar det de villkor som erbjuds och teknologin kommer till användning. Eller också accepterar man det inte och då är det liktydigt med att patentet blir, och kanske ofta förblir, outnyttjat.
Teoretiskt skulle man, slutligen, kunna tänka sig en annan nackdel med ett brett använt patentsystem – att det finns en risk för felallokering. Marknaden borde fungera så att de patenterbara idéerna fick mera resurser än de icke-patenterbara. Det följer av att det som kan patenteras, allt annat lika, ger en högre förväntad avkastning. Om detta i praktiken är ett problem finns det knappast någon som kan uttala sig om. Men det kan vara värt att nämna.

Den här problemorienterade bilden kan missförstås. Det kan verka som om de immateriella äganderätterna som system kostar samhällsekonomin väsentligt mer än de ger tillbaka. Det kan vara en förhastad slutsats. I den andra vågskålen läggs av tradition systemens tillväxtbefrämjande krafter. Framförallt hävdas det att utvecklings- och skapandeprocesserna uppmuntras.

Om frågetecknen kring den samhällekonomiska nyttan med patent- och copyright-systemen skriver jag i essän Patent och copyright – behövs det?